不知把他定性为黑社会头目，该不该杀。 闻名全国的沈阳黑社会头领刘涌死刑案8月15号被辽宁省高院改判死缓，刘涌论罪到底该不该杀，不杀他的法律依据究竟是什么？据称包括中国政法大学前校长、著名刑事诉讼法学教授陈光中，北京大学法学教授、刑法学专家陈兴良，中国青年政治学院副院长、刑法学教授周振想等十四名一流法学家，出具的一份《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》是导致刘涌被改判的重要依据之一。《意见书》说，“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题。”。 为解刘涌死刑案改判之谜，搜狐新闻中心特邀参与《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》的北京大学法学院副院长、法学教授、刑法学专家陈兴良8月29日12时作客搜狐聊天。 观点提要： 关于为什么刘涌不该杀？ 刘涌由死刑改为死缓，从二审判决书的情况来看，主要是因为在侦查期间涉及到刑讯逼供这样一个事实在一审当中没有得到认定，而在二审当中得到认定。死缓的司法判断本身前提就是论罪该杀，但是根据案件涉及到刑讯逼供的具体情况，不是必须立即执行的就可以判处死缓。一审判死刑的罪名是故意性伤害死亡，二审改判的依据是，故意性伤害死亡到底是不是刘涌指使有一定的可疑性。因为说受他指使的人翻供了，说是刑讯逼供的结果。 关于如果有刑讯逼供为什么不退回去重新侦查，追究有关人员责任，反而直接改判？ 根据《刑事诉讼法》的规定，二审对案件经过审理之后，如果事实不清应该发回重申，如果事实基本清楚，仅仅由于出现了刑讯逼供而导致在案件的认定上，证据没有完全达到充分的程度，从留有余地的角度出发，二审法院由死刑立即执行改为死缓，在法律上还是能够站得住脚的。为了留有余地改判死缓是在目前的情况下不得已的一种做法。 关于十四名一流法学家，出具法律意见书对刘涌案改判的作用 据称十四名一流法学家，出具《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》是导致刘涌被改判的重要依据之一。法律意见书实际相当于为被告人的辩护人所提供的法律咨询。这是基于辩护律师所提供的证据材料而发表的这样一个意见，这样一个意见供司法机关做参考，而它本身并不是一种裁决。司法机关也常请法学家出具法律意见书，两种法律咨询对法学家付费差不多。 学者发表对于刑讯逼供抨击性的意见并非始于刘涌案。只是由于过去媒体没有报道，不为大众所知。辽宁2001年另外有一起也是黑社会性质犯罪的案件，也请过专家论证，专家也指出了刑讯逼供问题。因此，由死刑立即执行改判为死缓。 关于保障人权为什么从一个黑社会的头子开始 一个国家的法制程度不取决于他对善良公民权利的保护程度，而恰恰取决于对那些被告人、犯罪人合法权利的保护程度。在一个社会里面，如果只有好人、善良公民的权利才受法律保护，而一个人一旦犯了罪，他的权利就不受法律保护，这样的社会很可怕，这样的法制不是真正意义上的法制。司法公正既要保障被告人的权利，也要保护被害人权利，有时候这两者难以兼得。被害人权利没有受到法律保护不是说法律不去保护它，而是现在司法能力有限，真正的犯罪人找不着。不能说一个人被杀了，必须有一个人来偿命。 关于刘涌案改判是法律的胜利、正义的胜利还是金钱的胜利？ 绝不能简单地把二审改判归结为就是田文昌辩护的结果。这个案件最后的改判司法机关要经过多方研究，并且经过对证据认真核实。这里面司法机关起到主导作用，律师基于被告人的委托，根据事实法律为辩护人进行辩护，律师能力有大有小，在维护被告人合法权利方面，他的贡献有大有小。 法律应当是代表公正，应当代表正义,但只是应当而已。但在具体案件当中，法院的判决不等于就是正义，也有不公正的判决，对于一个判决是不是公正，这种评价应当是客观的，而且应当是经过历史检验的。在一审判刘涌死刑立即执行的时候，公安干警认为实现了正义，二审改判死缓似乎正义被亵渎了，正义没有实现，不能简单这么来说。不能因为一个人判死刑立即执行就一定是正义，判死缓就不是正义。正义还是不正义，这是相对的。 .关于判决书中“本案的具体情况”容易令人引起误解猜测的用语。 但是据我所知，在一般的案件当中，所谓的本案具体情况往往是在证据采信上存在问题，或者在一些案件上存在刑讯逼供。本案当中同样采用了根据本案具体情况的用语，可以说是司法惯例，这个判决书这么明确认定公安机关在侦查当中不能刑讯逼供，这种情况还是罕见的。 关于所谓“媒体杀人”现象。刘涌这个案件的民愤和前期的媒体宣传有很大的关系，尤其是一些重大案件，在开庭审判之前大量报道，这些报道所依据的材料都是侦查机关提供的。侦查机关只是控方，还没有经过审判阶段，律师没有介入，还没有对案件的事实进行认定，媒体报道以后使老百姓产生先入为主的看法，造成现在有些人所说的所谓“媒体杀人”现象。这种现象不利于司法公正的实现，我认为应当正确看待民愤在司法活动当中的作用。 1.为什么刘涌不该杀？刘涌由死刑改为死缓，从二审判决书的情况来看，主要是因为在侦查期间涉及到刑讯逼供这样一个事实在一审当中没有得到认定，而在二审当中得到认定。死缓的司法判断本身前提就是论罪该杀，但是根据案件涉及到刑讯逼供的具体情况，不是必须立即执行的就可以判处死缓。 主持人： 从法律角度来讲，你们为什么认为刘涌不该杀？ 陈兴良：首先对刘涌二审是由一审死刑立即执行改为死缓，死缓以论罪该杀为前提。司法判断本身前提就是论罪该杀，但是根据案件的具体情况，不是必须立即执行的就可以判处死缓。因此死缓本身是死刑的一种执行方法，判了死缓就是对这个案件判了死刑。 主持人：网友们不同意判死缓就是判死刑，判了死缓一般是两年后改为无期徒刑。 陈兴良：为什么由死刑改为死缓，从二审判决书的情况来看，主要是因为在侦查期间涉及到刑讯逼供这样一个事实在一审当中没有得到认定，而在二审当中得到认定，二审判决书说不能从根本上排除刑讯逼供，是比较客气的说法，实际根据律师所提供的证据，二审也去做调查，实际认定存在着刑讯逼供的现象。 网友：我让警察打一下就改判死缓了。 陈兴良：警察在侦查活动当中，刑讯逼供主要会影响到案件的真实性，这种情况下会使法院在证据采信上发生动摇。本案由于刑讯逼供，现在被告人翻供了，使得法院在证据采信上到底有还是没有拿不准。如果没有刑讯逼供，这个事实很清楚，可以按照事实法律进行判处。 主持人：毛泽东有一句话，可杀可不杀不杀，在刘涌这个案件上是否体现这一点？ 陈兴良：我们国家70年代就有死刑政策，可杀可不杀的不杀，杀了就是犯错误。80年代之后，我们国家的社会治安严重恶化，搞了严打。我们的死刑政策实际已经有所调整，现在的死刑适用相当多，一方面《刑法》当中规定死刑很多，有68个死刑罪名，在世界各国是最多的。我们在司法实践当中适用死刑的案件也很多，但是实践证明，你判了这么多死刑，杀了这么多犯罪嫌疑人，社会治安并没有得到根本好转，犯罪气焰并没有被打下去。因此死刑到底有多大作用，这是值得我们思考的问题。现在越来越多的学者、司法人员已经开始对死刑威慑力的有限性进行反思。可杀可不杀的不杀，要留有余地，这样的做法越来越得到司法机关的认可。在刘涌这个案件上，一定原则上反映了可杀可不杀的不杀，主要还是因为证据还不够扎实，还留有一定疑问。 主持人：还有一句话，不杀不足以平民愤。 陈兴良：在量刑的时候应该考虑民愤，应该在什么范围之内考虑民愤，另外这个民愤是怎么产生的，我觉得要对民愤进行理性思考。首先民愤所反映的是被害人以及社会公众对某一起犯罪的一种义愤，这种义愤本身应当说是正当的，是社会对犯罪的一种正当正义的反映。因此民愤在量刑的时候适当考虑，但是我们又必须看到民愤本身带有很大的感情色彩，缺乏理智的，没有经过理性过滤。我们的量刑主要根据事实和法律来量刑。民愤只是一个参考因素。法院的判刑不能完全以民愤为转移，在刘涌案件当中，我们过去的判决书讲“不杀不足以 平民愤”，这个说法本身是有缺陷的，现在我们的判决书基本已经不提了。一个人是否考虑死刑，不是不考虑民愤，而是适当考虑民愤，不能夸大民愤对一个人判死刑当中的作用。 2.一审判死刑的罪名是故意性伤害死亡，二审改判的依据是，故意性伤害死亡到底是不是刘涌指使的，有一定的可疑性。说受他指使的人翻供了，说是刑讯逼供的结果。 主持人：从辩护律师及一些法学家的角度，认为证据存在很大的问题，甚至认为黑社会罪名不成立。这样判决的依据是否不足呢？ 陈兴良：刘涌这个案件涉及到几个不同罪名，一个是组织领导黑社会性质组织罪，另外就是故意伤害，这里指的是故意伤害性死亡，按照法律规定组织领导黑社会性质组织，同时伤害、抢劫、杀人等其它罪行要实行数罪并罚。在这个案件当中，黑社会性质组织的犯罪认定，这个最高刑是10年，这个案件当中涉及到死亡罪名的，是故意性伤害，黑社会性组织犯罪仍然维持原判，只是故意伤害性死亡，因为是姓宋的实施的，现在一审法院认定是刘涌指使的，有一些其它口供认定是他指使的。现在的问题是，这些说受他指使的人翻供了，说是刑讯逼供的结果，到底是不是他指使的，这个问题有一定的可疑性。二审法院认定他要对故意伤害罪要负责，改判为死缓是一种留有余地做法。判死刑立即执行，这个人就要立即杀了，万一案件错了怎么办？所以留有余地。留有余地改判死缓实际是侦查当中刑讯逼供的一个后遗症。 网友：既然刘涌是犯罪集团首要分子，他的成员杀了人，是否应该按刑法规定负全责，也必须判死刑呢？ 陈兴良：《刑法》23条规定，首要分子要对犯罪集团成员所犯的全部罪来处罚。但具体量刑的时候，要根据他和犯罪集团的首要分子和犯罪集团成员在共同犯罪中的作用具体区分，不能说对具体犯罪都要负责，具体犯罪人判死刑他也必须判死刑，还得根据具体情况进行妥当处理。在共同犯罪中所起的作用这个案件当中有没有指使，指使他干什么，这些具体情况都要区分。那个人毕竟是姓宋的成员伤害致死，刘涌在这个案件当中到底起了多大作用，应当根据事实法律加以认定。 主持人：你们的意见上面说，可能不存在黑社会性质犯罪。 陈兴良：这个罪名在司法认定上有扩大化的趋势，原因是多方面的，和我们的法律关于黑社会性质组织的特征在规定上不够明确有一定的关系，也和我们当前运动式的打击除恶这种做法也有关系。现在在实践当中，很多情况下都把一些黑恶势力当做黑社会组织加以认定，甚至有一个地方黑社会组织有一二十起。黑社会的产生存在原因是什么？公安机关到哪儿去，为什么平时不去维护社会秩序，让黑社会滋生蔓延，到了打黑就一抓一大把，这些事情值得思考。至于刘涌案件到底是不是构成黑社会性质组织，这个问题应当根据事实和法律加以认 定，这是一个实体认定问题。当时专家在讨论这个问题的时候，因为我印象当中还没有进行一审，没有开庭审判，所以提供的只是一些初步的材料。专家在提供咨询意见的时候，跟律师的辩护还是有一定的差距，律师可能更容易站在被告人立场上为被告人做辩护。专家相对来说还是站在比较超脱的立场上看待这些问题。刘涌这个案件到底构不构成黑社会罪名，我觉得最终还是以法院认定为准。实际专家在讨论这个问题的时候，也是有一些不同看法，关键是对黑社会性质组织犯罪的法律特征如何来把握。 网友：中国的法律当中对专家法律认定书的作用怎么界定？ 陈兴良：中国法律没有规定，专家的法律认定书的地位在司法公正当中有什么作用，外国比如美国律师可以请专家证人出庭作证提供法律意见，在法律上可以采纳。法院也请一些专家进行咨询，有法院之友。审判活动是非常专业的活动，需要大量的专业知识，这些专家专门从事某一方面的法律研究，对于他的研究领域具有一定的发言权。他给律师，给司法机关提供法律意见供他们参考，这一点本身是应当予以肯定的。 3.. 如果有刑讯逼供应该退回去重新侦查，而且追究有关人员责任，可是为什么没有这样做？ 如果属于事实不清的应该发回重申，如果认为事实基本清楚，仅仅由于出现了刑讯逼供而导致在案件的认定上，证据没有完全能够达到充分的程度，从留有余地的角度出发，二审法院由死刑立即执行改为死缓，在法律上还是能够站得住脚的。为了留有余地改判死缓是在目前的情况下不得已的一种做法。 主持人：网友们认为如果有刑讯逼供应该退回去重新侦查，而且追究有关人员责任，可是为什么没有这样做？ 陈兴良：这里面涉及到二审法院到底有什么权利问题，根据《刑事诉讼法》的规定，二审对案件经过审理之后，如果事实不清、证据不足的可以发回重审，如果认为事实清楚、证据充分，一审法院判决完全正确，应当维持原判。如果认为事实清楚，但是适用法律有错误的，二审法院可以改判，这里面涉及到改判问题。这个案件当中发现了刑讯逼供，在这种情况下，二审没有发回重审而是直接改判，这种改判有没有法律根据，这里面涉及到的问题，发现了刑讯逼供这样一个情况，而导致在事实认定上就有一些怀疑，在这种情况下，这样一个问 题到底是事实问题还是法律问题，可能涉及到判断问题。如果属于事实不清的应该发回重申，如果认为事实基本清楚，仅仅由于出现了刑讯逼供而导致在案件的认定上，证据没有完全能够达到充分的程度，从留有余地的角度出发，二审法院由死刑立即执行改为死缓，在法律上还是能够站得住脚的。 主持人：尽管发生了刑讯逼供还认为事实基本清楚，这两者之间不矛盾吗？律师向媒体透露，各被告庭审口供完全一致、预审口供完全一致，而在庭审时的口供和在公安局预审时的口供完全不一样，既然无法串供只有逼供的可能。既然各被告口供前后完全不一致的话，怎么能认定事实基本清楚？ 陈兴良：涉及到二审的审理规定，有一些案件事实不清发回可以查清，有一些案件不可能查清。这种情况下，二审有没有权利直接改判，这个问题是值得研究的，现在刑诉法本身存在一些缺陷，这样一种处理在目前的法律之下不得已而为之的处理结果。 主持人：即使存在刑讯逼供的情况下，一审法院总体判断也没有大问题？ 陈兴良：是这样的，仅仅由于刑讯逼供不能得到排除，二审在法院审理期间，证人都翻供了，翻供到底是对是错有时候不太好判断。这个情况下，为了留有余地改判死缓。改判死缓是在目前的情况下不得已的一种做法。
