现代宪法的变迁与互动模式

读《现代宪法》

张 伟

K.C.惠尔教授的《现代宪法》正如译者翟小波所言，“简明、精练、扎实、通透而中肯”（见本书第147页译者说明。以下引用该书只标页码）。这本书在内容和逻辑上可分为相对独立的两个部分，前一部分可以看作是关于宪法的概念和分类的阐述。后一部分涵盖了立宪主义的价值、宪法变迁以及宪政秩序维护这样的宏大论题。本 文主要针对“宪法的变化”这一问题做一些解读，在笔者看来，对于这个问题的论述不仅在内容和篇幅上占据了本书的大部分，而且从《现代宪法》这一标题所揭橥的宪法的流动性、时代性看，这个问题也更切近本书的核心。 一、宪法的含义 　　要理解惠尔所说的“宪法的变化”，首先要知道他究竟是在何种意义上使用“宪法”一词的，“宪法”又包含怎样的具体内容。在本书的第一章他给出了立论的基础。 　　惠尔指出，“宪法”在一般政治事务讨论中，至少有两种用法：第一，被用来描述国家的整个政府体制，即“确立和规范或治理政府的规则的集合体”（第1页）。所谓“规则的集合体”包含法律规则和非法律规则两部分。前者是能够被法院承认和适用的；而后者虽然名义上不是“法律”，法院可以不予承认，但是在规范政府运作方面，与前者有着相同的效力，譬如习惯、风俗、默契或惯例等等。第二，“宪法”不被用以指称这些规则的集合体，而是指它们的“选集”，且仅仅指法律规则的选集。也就是说，广义而言，所有关于规范政府运作或者治理政府的规则都可以看作是整个宪法“集合体”的一部分，包括成文法律、政府法规、法令、法院判决、风俗或习惯等等；狭义上，“宪法”主要是指成文的宪法典和与之紧密相关的少数“宪法性法律”。本书采用的是狭义的宪法概念。 　　宪法起源于人们的这样一种信念：把政府据以建立和行动的根本原则写入文件具有必要性。而现代意义的“宪法”则始自1787年美国宪法。自此，“用书面文件规定政府组织的原则”，被很好地确立下来（第2页）。还须注意的是，宪法只规定了政府组织的普遍原则，而政府的具体组织和运作的依据通常是由议会通过的普通法律。宪法与普通法律存在着职能的分离，普通法律补充和修正存在于宪法中的规则（第3～4页）。此外，宪法还受司法解释以及习惯、风俗和惯例的补充、修正甚或废止。需要铭记的是：“如果要理解某国宪法的意义，或描述其运作，或判断其优劣，就必须在整个宪法规则的更广泛的背景下来思考它，宪法只是其中的一部分，尽管是最重要的一部分”（第4页）。惠尔特别提醒人们，宪法在形式上的规定同实践中的情况经常有出入，而且很多国家没有真正的宪法政府。这样的事实，对宪法学者而言却很有启发性。 二、影响宪法变化的基本力量 　　惠尔列举了诸多引发宪法变化的力量，我们在这里择要分析几种。虽然这些力量不必然导致“宪法措辞”的变化，但是可能导致宪法意义的变化。 　　政府集权程度的增加是引发宪法变化的基本力量之一。促使政府集权程度增加的因素很多，“战争和对战争的恐惧、经济危机、福利国家的政策、普选权和民主制的成长、对条件平等的要求，都导致这样一种情境：在其中，执行者应当扩大其权力，被认为是合适的原则。行动必须迅速或秘密，问题很复杂和不确定，政策的执行需要大量管理者、计划者和控制者，这些都导致执行者的规模和权力的扩张”（第70页）。行政机构的膨胀和行政权的扩张表现出现代宪法所面临的两难：一方面，近代宪法所确立的权力分立与平衡是宪政的基本结构，即使是现代宪法政府，权力也必须受到制衡；另一方面，现代民主的普遍发展和人权呼声的高涨又要求政府能有快速、积极、灵活的行动。现代技术革命也导致了行政权的扩张，如战争武器的发展、通讯手段和信息技术的发达，在促进政府效能的同时也为政府提供了新的管制领域。 　　政党也是促成宪法变化的重要因素。宪法只是提供了政党政治活动的合法性框架，是民主政治的“骨架”，政党才是构成宪法政治的真实血肉，是他们“给予政治体以生命和个性”（第71页）。但是各国具体的政治实践表明，政党对于宪法运作的影响会有差异，例如法国的多党制造成了政府的严重不稳定，这与荷兰、比利时等国家实行多党制所带来的政治和谐明显不同。 　　“宪法受到人民对它的想法、人民对它的态度的影响。”人民对于宪法的态度将决定宪法的实际地位。如果人民尊崇宪法，那么他们就会从内心深处确信，宪法所规定的内容是值得追求并可以实现的。只有这样，当宪法遭到破坏时，人民才会以行动维护宪法。

三、宪法变化的途径 　　有关“宪法变化”的规范构建关系到宪法的适应性与稳定性的协调统一。如何保证宪法是“活的宪法”（living constitution），而不会因条文的刚性而僵化和滞后，是宪法政治的一个现实课题。 （一）宪法修改 　　一般来说，各国宪法中都明文规定了修宪的程序。基于各国不同的宪政实践，修宪的程序并不相同。但在各种修宪程序背后有一些体现了宪政精神的共同原则。惠尔认为： 　　在大多数现代宪法中，修正程序似乎旨在维护下述四个目的中的一个或多个。第一，宪法的变化，只能审慎为之，不可轻率或反复无常；第二，在宪法变化完成之前，应给人民表达意见的机会；第三，在联邦之中，各成员州和中央政府的权力，不可由任何一方单独变更；第四，个人或共同体的法权——例如少数民族在语言、宗教或文化上的法权——应该受到保障”（第79页）。 　　他进一步断言，“几乎所有刚性宪法的修正程序都可依这四个因素中的一个或多个而被充分解释”。 　　第一个原则是不证自明的，所以惠尔着重阐述了其他三个原则。 　　1、寻求人民意志 　　在现代宪法的形成过程中，人民被赋予了神圣的主权者地位——“我们人民”构成了现代宪法的根基、宪法变化的动力以及赋予宪法变化规范力的“主权者决断”力量。根据人民主权原理，人民应当在宪法修改程序中有发言权。人民意志被赋予了绝对的正当性，剩下的问题就是如何“发现”和“寻求”人民的意志。这将基于各国的制度选择，以多种不同的方式实现。 　　现代宪法确立的民主程序中，代议制度首当其冲。作为人民代表组成的代议机构，自然要努力使由民意所达致的“公意”反映到法律规范体系中去。立法机关作为民意代表当然有“寻求”人民意志的义务，这也是立法机关保障自身权力的要求。因此，各国宪法修正案的提议权一般会交给代议机关。另外，代议机关也可以通过延迟修正案表决的方式间接地获取民意，例如比利时、丹麦等国宪法修改程序规定，修正案最终表决之前，代议机关要重新举行选举，修正案必须获得前后两次国会的多数（严格者要求三分之二）通过。 　　在修改过程中通过人民复决权的行使获取民意。有些国家的宪法规定了修正案通过之后的人民复决程序，如法国第四共和国宪法、意大利1948年宪法和智利1925年宪法。 　　在修宪过程中通过赋予人民创制权获取民意。例如瑞士和美国一些州的宪法修正程序，顾及了一定数量或者比例的人民直接提出宪法修正案的权利，这种直接的民主制度更为有效地反映了人民的意志。 　　2、联邦和成员的权力各有限制 　　联邦政府和成员政府的权力相互制约成为一项基本的原则。它们的权力划分在很多情况下是由宪法明文规定的，并且是宪法文本中不可修改的“核心领域”，如美国、德国等联邦制国家就是如此。“宪法修改过程的设计，必须确保，中央政府或其构成的政府的任何一方的单方面行为，都不能变更宪法中的权力划分”（第81页）。 　　联邦制与民主有着内在的关联。联邦制国家的修宪过程往往有人民的直接参与，例如瑞士和澳大利亚。“它规定，一项修正案，在中央立法机关的两院通过后，必须提交人民公决。该修正案要被通过，必须要不仅被投票的所有选民的多数接受，而且要被构成联邦的多数单位的多数投票的选民接受”（第81页）。人民实质性地参与修宪过程，既是公民身份的要求，更是人民主权的体现。通过民主参与修宪过程，修正案的正当性得到保证，宪法的变迁和发展也就具有了“我们人民”式的感召力和动力根基。 　　3、保障少数群体权利 　　在现代民主体制的国家里，多数人统治的原则是毋庸置疑的。可是，多数人的统治或者民主并不意味着可以忽略少数人的选择和价值判断。少数人权利的保障也是民主体制所应关注的问题。大多数情况下，少数群体总与一定的种族、语言、文字等相关联，这些往往也成为宪法所保障的对象。在很多国家，对少数群体的权利保障较之权力划分的保障更为严格和绝对。 （二）司法解释 　　在许多国家，司法解释是促使宪法变化的重要途径，通过对案件的司法裁决所实现的司法释宪比修宪更经常，也更灵活。 　　法院和法官解释宪法的正当性何在？这是实行司法审查制的国家面临的一个固有的诘难。在有争议的案件中，法官可依职权确定什么可以作为法律适用，宪法从可适用性上构成“法律”的一部分，也就是说“宪法也是法律”。美国的马歇尔大法官在1803年审理马伯里诉麦迪逊一案时，有如下论述： 　　说明什么是法律显然是审判机构的范围和义务……那些将规则适用于特定案件的人，必须应该阐明和解释这个规则。如果两个法律相互冲突，法院必须就它们的适用作出决定。所以，如果法律和宪法相抵触，如果法律和宪法都适用于某个特定案件，法院就必须要么忽视宪法、依据法律来裁判案件，要么忽视法律、依据宪法来裁判案件，法院必须决定这些冲突的规则中，哪一个支配这个案子。这恰是审判义务的真正本质。如果法院要尊重宪法，如果宪法高于立法机关的任何普通法律，那么在都适用于这个案子的宪法和普通法律中，支配这个案子的是宪法而非普通法律（第95页）。 　　法院必须根据权力分离原则行事。法院解释宪法的权力有两种来源途径：第一，通过宪法以及相关法律的明确授权和承认。第二，“在一些情形下，司法解释宪法的权力，是从宪法和审判权的性质中推导出来”（第95页）。美国就属于后一种情况。 　　大部分英美法系国家由普通法院进行违宪审查，而且取得了相当大的成就。司法机关进行宪法解释必须遵循一定的规则或者惯例。一般来说，法院不能主动行事，只有在案件的诉讼涉及宪法意义的问题时才可以解释宪法。虽然有些国家如爱尔兰、加拿大和印度的法律规定行政机关可以将议会法律或行为或相关法律问题提交法院进行审查，但是主动行事的仍然不是法院。宪法解释的启动需要法律的明确规定，要符合受案要件才可以进入相关的解释程序。而且，有的国家对于法院的管辖范围有明确的规定，有些宪法问题法院是无权干涉的。当然，还有些国家禁止法院管辖与宪法有关的问题，并以此为不可动摇的原则，例如以法国为代表的欧洲大陆国家。 　　虽然法院可以解释宪法，但是这种解释仅仅限于“宪法语词所容许的界线之内”。这是成文宪法施与宪法解释者的限制，法官的职责不允许其超越条文规定。他们可以解释单词和术语的内容，可以对以前的判决进行修正、补充和提炼甚至废除或者重新作出相反的判决。我们可以看到在司法审查制度成功地持续运作的国家，司法解释对于宪法变迁以及相关争议的解决的重要性。 　　现代宪法所具有的明显特征是：在集权化和加强人权保障两个方面，司法解释都起到了至为关键的作用。现代宪法的集权化特征表现为中央政府权力的集中以及行政机关的集权倾向。美国在二百多年的释宪过程中，涉及国会的州际贸易管制的案件很多，法院都必须根据宪法中“国会有权力……管制若干州之间……的商业”的规定进行解释。法院基本上都采取了扩张解释，不同程度地加强了国会立法权力以及联邦政府的事务范围，有效地控制住各州的关税壁垒和地方贸易保护，适应了美国过去两百多年的经济、商业、工业和交通革命的要求。在战争和其他紧急事态中，行政权的扩张也在司法解释中被法院认可。另一方面，当涉及宪法中的权利话语时，也需要法院在具体的案件中确定其具体的法律意义和保障范围。 　　还须明确的一点是，司法审查的成功需要高水平的法官。违宪审查制度的良好运行，需要以良好的宪法为基础，宪法的适应性取决于自身的规范程度。

（三）宪法惯例和习惯 　　宪法修改和司法解释都是得到法院的承认和适用的，都具有正式的法律规范效力。除此之外，“藉助习惯和惯例，严格意义的宪法之法律被一套规则集合所补充，这些规则虽然不是法律的一部分，但却被认为是有约束力的，它规范着一个国家的政治机构，显然构成了政府体制的一部分”（第115页）。无论是在有成文宪法典的国家还是在没有宪法典的国家，宪法惯例和习惯都发挥着重要的作用。 　　宪法惯例和习惯发生效力的方式有两种，第一，惯例和习惯可以废止宪法的某个条文。这种废止不是对宪法条文做形式上的修改，而是令它在事实上不可能发挥作用。例如很多君主立宪国家的宪法中规定的国家元首否决或者拒绝同意立法机关制定的法律的权力，实际上被惯例废止了。第二，惯例和习惯可以补充宪法。这主要体现在议会的立法程序中，议会组织法和程序法的相关内容更多地受到惯例和习惯的约束，并且对于立法结果有重要的影响。 　　在很多情况下，宪法与惯例、习惯是相互作用的，甚至惯例和习惯可以通过宪法修正案或者法院的承认，构成宪法的组成部分。“某些导致宪法变更的因素，自身并不表现为带来某些形式的宪法修正案，也不表现为提供某些会引发须由法院判决的管辖权争议的情势，而仅导致某种谅解、惯例或习惯的确立：它们虽不是法律规则，但将影响宪法中规定的法律规则的运作”（第76页）。 　　正式修改宪法的机制的启动程序复杂，在修改过程中可能会遇到许多困难，而宪法惯例和习惯可以弥补其不足，使得宪法变迁更加灵活。但是，“惯例亦有其限度；它们并非战无不胜。它们可能延搁和减轻宪法的困难，但却不能最终消除此种困难；这些困难，只有正式的宪法修正案或司法解释，才有能力来解决”（第130页）。宪法修改、司法解释以及宪法惯例和习惯并非截然分开，在一个宪政制度运转良好的国家，“这三种过程相互影响、修正、补充，有时也相互抵消。为了解释的目的，它们被分开；但是，在日常的宪法运作中，它们是一起运作。它们相互的重要性，随时间和地点而有所不同。宪法健全性和灵活性，它的成长和力量，依赖于它们的有效配合”（第77页）。 　　四、宪法变迁与“宪法政府” 　　在一个持续的宪法变迁过程中如何确保“宪法政府”的安定性？首要的问题在于如何理解“宪法政府”。作者给出的答案是：“宪法政府不仅指符合宪法条文的政府。它指的是以规则为根据的政府，它是与专制政府相对的政府；它指的是受宪法条文限制的政府，而非只受行使权力的人的欲望和能力限制的政府”（第131页）。 　　尽管宪法政府的前途如何难以预言，但是我们可以先明确宪法政府的“敌人”。稳定的秩序是维持宪法政治的前提，暴力是宪法政府的头号敌人。虽然近代宪法的产生伴随着暴力和妥协，但宪法政治一旦被确立，激进的暴力行动就会成为既定宪法秩序的敌人。战争是与宪法政府对立的第一种暴力，往往会将政府带入紧急状态，在紧急状态下，宪法中的大量条款就会中止发挥效力。西方法谚有云：“战争让法律沉默”，讲的就是这个道理。 　　经济贫困、饥荒、瘟疫和自然灾害，也可能导致宪法政府削弱。在这些危急时刻，宪法对于政府的一般限制会随着客观情势的需要而中止或者荡然无存。政府的直接行动将失去宪法的约束。“危机或紧急状态中的政府很少是宪法政府。和平和繁荣是宪法政府的坚强的同盟。”（第132～133页）。 　　宪法政府的核心是政府权力的有限性。各种形式的专制主义都是宪法政府的敌人。正如惠尔所言：“旨在建立全能政府的任何观点和任何有组织的运动都毫无疑问是反对宪法政府的力量”（第133页）。专制主义有不同形式的外衣、名号，有的甚至冠冕堂皇。而存在高于宪法或不受宪法限制的权力是专制主义的根本特征。可以断言：“专制主义前进，宪法政府就萎缩”（第133页）。 　　民主是先贤们发明的抵抗专制主义牢笼的利器，但宪法政府可能并非民主政府，很多例子表明，“贵族制和寡头制的政府也可能是宪法政府”（第134页）。关键在于权力的制约和平衡，即是否是有限政府。民主并不能有效地反对专制主义，在某种意义上民主带有攻击性。因为民主意味着平等，意味着权力的分化和等级制度的瓦解，意味着大众的崛起和贵族的衰落。作为法国大革命中最后的贵族，托克维尔看到了民主力量的不可阻挡，但他同样洞察到民主也可能变成暴民统治和多数人专制，摧毁其他制约政府的力量，譬如贵族阶层、知识分子群体等等。民主本身甚至可以造就新的专制力量和新的独裁阶级。托克维尔在《论美国的民主》中说：“专制和独裁的政府最容易在一个社会处境平等的人民中确立”，这道出了民主的潜在弊端和危险性。所以，民主本身并不能孕育出宪法政府，二者更不能等同。 　　民主作为对抗专制主义的攻击性力量是必要的，但是对抗专制主义的防御性力量同样重要，这种防御性的力量就是自由。自由才是专制的对立面。在民主国家，人们往往可以为了平等而放弃自由，可是没有自由的平等真是我们所希望实现的吗？在某种意义上，专制也可以创造平等，但这种平等是一种更深的强制。所以，二十世纪才会出现如此多的依靠大众普选而攫取权力的专制主义。这是二十世纪民主制发展的一个惨痛教训。“只有民主意味着自由和平等时，我们才能有把握地指望它孕生出宪法政府。”“如果民主政府要成为宪法政府，它就必须保存自由”（第134页）。“对那些珍视当代宪法政府的人来说，他们面临的问题是，怎样确保民主政府同时又是宪法政府”（第134页）。托克维尔指出了民主时代或者新时代所面临的问题：如何在民主社会中确保自由。对于宪法来说，问题就是如何在规范构建中保持民主与自由之间必要的张力：促进民主的健康发展和保障适度的自由空间。与此同时，宪法还要整合民主和自由，防止民主蜕变为多数派的暴政或自由被滥用而成为无政府主义。 　　“也许，宪法政府在现代面临的最困难的问题是，怎样成功反对它的敌人，同时又能存活下去”（第134页）。宪法政府的稳定性首先会在国家或政府的危急时刻受到挑战：宪政因为紧急事态而被迫中止。这种情况下的中止是合理的，也是合乎宪法的。危险在于“暂时的独裁可能会变成既定的或永恒的暴政”——危难中被授予最高权力的人，在危机消除之后也不情愿放弃这种权力。这样的担心不无道理。对于紧急权力的运用往往要求统治者有很好的宪政素养和政治理性，也反映了一国宪法的发展水平。 　　面对少数派对于宪法政府的攻击，宪法该如何自处，或许是今日的宪法政府所面临的最严重的问题。也就是说，当“攻击者利用宪法政府所给予它们的自由和特权来发动推翻宪法政府的运动”（第135页）时，如果宪法政府宣告剥夺反对者批评和反对政府的自由，那宪法政府本身的原则和精神就将遭到破坏，这无异于自我否定，但“容忍和鼓励那些反对宪法政府的人，确实是不符合宪法政府之精神的”，是不能接受的。问题的关键在于如何既保证宪法秩序的稳定性，又不断然压制或剥夺反对者的自由，既允许申辩和表达，又有公正的司法机构的判断。惠尔认为，对这一理论难题和实践困境还需要继续思考。 　　（《现代宪法》，〔英〕K.C.惠尔著，翟小波译，法律出版社2006年6月版，16.00元）